La notion de conflit d'intérêts

 

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I.                 Définition générale du conflit d’intérêts

Selon l’article 25 bis de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, le conflit d’intérêts correspond à « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions ».

L’article 1er de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique impose aux élus et aux agents chargés d’une mission de service public d’exercer « leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité ». Ils doivent également veiller « à prévenir ou faire cesser immédiatement tout conflit d’intérêts ».

Il faut dire que tous les individus nouent, au cours de leurs différentes activités, tant professionnelles que personnelles, de multiples liens d’intérêts. Ceux-ci ne sont pas, en eux-mêmes, problématiques. Mais ils peuvent, s’ils interfèrent ou paraissent interférer avec la fonction publique, nécessiter la mise en œuvre de certaines mesures de précaution.

Ces intérêts peuvent être :

-          Directs : comme le fait pour un agent public d’avoir une activité professionnelle accessoire ;

-          Indirects : comme la profession du conjoint de l’agent public ;

-          Privés : comme le fait pour un agent public de détenir des actions dans une entreprise ;

-          Publics : comme le fait d’avoir un autre mandat électif ;

-          Matériels, par exemple lorsqu’il s’agit d’actions au capital d’une société ;

-          Moraux : comme l’exercice de responsabilités associatives bénévoles ;

-          Présents, c’est-à-dire des liens détenus au moment de la déclaration ;

-          Passés : c’est à dire des liens qui ont pris fin récemment.

 

Il est nécessaire d’examiner si un ou plusieurs de ces intérêts interfèrent avec les fonctions publiques exercées. Les intérêts qui n’ont pas de lien avec les fonctions occupées, ne seront jamais susceptibles de faire naître une situation de conflit d’intérêts.

Trois dimensions doivent être prises en compte pour apprécier l’interférence :

-          Une dimension matérielle : lorsque l’intérêt et la fonction publique exercée relèvent du même secteur d’activité ;

-          Une dimension géographique : lorsque l’intérêt du responsable public a un lien avec le territoire sur lequel il exerce sa fonction publique ;

-          Une dimension temporelle : les intérêts peuvent interférer s’ils sont actuels ou s’ils ont été récemment détenus par rapport à l’exercice des fonctions.

Il faut donc prendre en compte la nature et l’intensité de l’interférence. Pour qu’il y ait une situation de conflit d’intérêts, l’interférence doit être de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de la fonction publique.

Lorsque sont réunies les trois éléments : l’intérêt, l’interférence et l’intensité, alors un doute raisonnable sur l’exercice impartial de la fonction apparaît et le risque de conflit d’intérêts se matérialise.

II.             Les outils de prévention des conflits d’intérêts

Les principaux outils de prévention du conflit d’intérêts sont :

  • La publicité de l’intérêt ;
  • Le déport lors de la prise de décision en lien avec un intérêt ;
  • L’abandon de l’intérêt.

A)   La publicité de l’intérêt

La première recommandation dans le cadre de la prévention des conflits d’intérêts est celle de la transparence autour de l’intérêt détenu. En effet, faire connaître son intérêt à son supérieur hiérarchique tout d’abord, à ses collègues, aux autres membres de la commission ou de l’assemblée délibérante pour les élus, ensuite et éventuellement aux autres interlocuteurs, peut suffire à désamorcer le risque de conflit d’intérêts avant que celui-ci ne soit caractérisé.

B)   Le déport

Le déport est l’outil majeur de prévention du conflit d’intérêts. Il consiste à ne pas prendre, préparer ou donner un avis sur une décision qui relève en temps normal de ses attributions, afin d’éviter un conflit d’intérêts.

L’organisation du déport est en plusieurs étapes :

-          Identification de l’objet / de la matière sur lequel se déporter ;

 

-          Organisation de la procédure de déport :

·         Délégation de la prise de décision et de la signature (aucune instruction ne peut être donnée au délégataire) ;

·         Publicité préalable afin de ne pas être informé des éléments relatifs à la décision ;

·         Ne pas participer aux réunions préparatoires ;

·         Sortir de la salle au moment de la prise de décision collégiale ;

 

-          Diffusion du contenu de la procédure de déport aux personnes concernées.

 

Le fait de se déporter n’est pas toujours de nature à permettre d’échapper à une situation de conflit d’intérêts « général ». Il faut ainsi s’assurer que la personne dont la nomination à un poste donnée est envisagée ne se trouve pas dans une situation telle que l’application des règles de déport la conduirait à devoir s’abstenir de participer aux travaux de l’organisme à une fréquence telle que le fonctionnement normal de cette autorité en serait entravé.

Selon l’article 25 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, lorsqu’un agent public se trouve en situation de conflit d’intérêts, il doit :

-          Lorsqu’il est placé dans une position hiérarchique, saisir son supérieur hiérarchique ; ce dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, le traitement du dossier ou l’élaboration de la décision à une autre personne ;

-          Lorsqu’il a reçu une délégation de signature, s’abstenir d’en user ;

-          Lorsqu’il appartient à une instance collégiale, s’abstenir d’y siéger ou, le cas échéant, de délibérer ;

-          Lorsqu’il exerce des fonctions juridictionnelles, être suppléé selon les propres à sa juridiction ;

-          Lorsqu’il exerce des compétences qui lui ont été dévolues en propre, être suppléé par tout délégataire, auquel il s’abstient d’adresser des instructions.

 

C)   L’abandon de l’intérêt

En cas de situation de conflit d’intérêts ne pouvant pas être réglée par un déport, ou bien lorsque l’intérêt mis en cause est d’une nature telle qu’il est possible de s’en départir (intérêt financier particulier), la mesure de prévention peut être la renonciation à l’intérêt.

Ainsi, il est possible de renoncer à des fonctions bénévoles, comme la présidence d’une association ou d’un conseil d’administration, si cette présidence crée une situation de conflit d’intérêts. Plus généralement, il peut être demandé de renoncer à une fonction cumulée avec la fonction publique, si cette fonction met en situation de conflit d’intérêts la personne, notamment si les mesures de déport qui seraient nécessaires pour prévenir le risque de conflit d’intérêts empêcheraient alors la personne d’exercer correctement sa fonction publique.

La renonciation à un intérêt financier peut être recommandée lorsque cet intérêt crée un conflit d’intérêts. En effet, il peut être considéré que toute interférence liée à ce type d’intérêt prend fin dès lors que la personne concernée s’en départir, contrairement à un intérêt moral qui peut subsister, par exemple après la cessation d’une activité professionnelle.

D)   Autres précautions dans le cadre de l’activité professionnelle

D’autres précautions peuvent parfois être prises afin que la fonction publique soit exercée de manière indépendante, impartiale et objective, bien qu’elles ne visent pas expressément à prévenir le conflit d’intérêts. Il s’agit de recommandations déontologiques plus générales.

III.         Les conflits d’intérêts et les marchés publics

Les conflits d’intérêts relatifs aux marchés publics sont évoqués par l’ordonnance n°2015-899 relative aux marchés publics du 23 juillet 2015, qui les définit ainsi dans l’article 48 : « constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public. ».

Il y a donc conflit d’intérêts dès qu’une personne participant à la passation d’un marché public a un intérêt personnel à choisir un candidat plutôt qu’un autre. En effet, dans ce cas, l’un des principes fondamentaux des marchés publics risque d’être compromis : l’égalité des chances entre les candidats.

En cas de litige, le juge administratif peut être amené à contrôler les liens qui unissent un candidat et une personne prenant part à la passation d’un marché public pour établir s’il y a conflit d’intérêts ou non. En cas de conflits d’intérêts, la procédure peut être reconnue irrégulière.

 De même, aux termes des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE transposées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, les acheteurs publics doivent prendre « toutes les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques » (article 24 de la directive 2014/24/UE).

L’examen de la jurisprudence montre que le doute suffit à fonder l’annulation d’une procédure de passation de marchés. Et il n’est pas nécessaire de prouver une partialité effective, de simples éléments de nature à créer un doute peuvent suffire. Les juges constateront que la personne en cause pouvait avoir des intérêts compromettant son impartialité et qu’elle a été en mesure d’influer sur le cours de la procédure. Il n’est pas nécessaire de démontrer que l’égalité de traitement entre les candidats a été rompue par la présence d’une personne en situation de conflit d’intérêts, mais il faut justifier que la présence de celle-ci est de nature « à faire naître un doute » légitime, dans les circonstances concrètes de l’affaire, quant à l’impartialité de la procédure[1].  Dans sa décision Société APPLICAM du 14 octobre 2015[2], le Conseil d’Etat indique que la circonstance qu’une personne ayant des liens étroits avec l’attributaire du marché avait participé à la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, consistant non seulement dans la rédaction du cahier des charges, mais aussi dans la participation à l’analyse des offres, était susceptible d’influer sur l’attribution du marché. L’influence doit être effective et faire naître un doute légitime sur l’impartialité de la procédure. Le doute sur l’impartialité de la procédure doit être apprécié au cas par cas par le pouvoir adjudicateur.

Il n’est pas exigé une absence totale de liens, ce qui contreviendrait le plus souvent à la liberté d’exercice d’une activité professionnelle ou à la liberté d’accès à la commande publique. En revanche, ces liens doivent être appréciés en fonction de leur nature, de leur intensité et de leur durée. La force de l’intérêt et le degré d’influence de la personne doivent aussi être pris en compte.

Ainsi, la cour d’appel administrative de Paris, dans une affaire en date du 28 septembre 2015[3], a rappelé qu’un lien de parenté ne suffisait pas à qualifier un conflit d’intérêt. En l’espèce, le gérant d’une société candidate était le mari d’une conseillère municipale. Ce seul fait avait conduit au rejet de sa candidature, sans qu’il ne soit procédé à une analyse de son offre. De plus, l’élue n’avait pas siégé à la commission d’attribution des offres et n’avait donc pas pu exercer d’influence sur le choix de l’attributaire. La cour a retenu que la candidature de la société avait été rejetée à tort. Et, le choix du cocontractant ayant pu être affecté par ce rejet injustifié, le marché a été résilié.

IV.          La question des cadeaux et invitations

Si l’échange de cadeaux et d’invitations est souvent utilisé comme un outil permettant d’entretenir de bonnes relations avec des partenaires récurrents, il est également source de risques importants, qui justifient leur encadrement dans le cadre d’une démarche déontologique.

Les délits de corruption passive et de trafic d’influence interdisent à un élu ou une personne chargée d’une mission de service public « de solliciter ou d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui » pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte.

Le délit de favoritisme prohibe le fait par un élu ou une personne chargée d’une mission de service public « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. »

La Cour de cassation a confirmé la condamnation pour favoritisme d’un fonctionnaire qui avait « perçu en sus de sa rémunération légale, des cadeaux sous différentes formes […] de la part de responsables d’entreprises travaillant pour l’Etat ; que la nature et l’ampleur de ces cadeaux ne peuvent être assimilés à des traditionnels présents de fin d’année », mais bien qu’ils avaient été faits délibérément car les responsables d’entreprises pensaient ainsi pouvoir obtenir des marchés publics.

Les cadeaux et invitations sont susceptibles de placer leur bénéficiaire dans une situation de conflit d’intérêts : un cadeau, en particulier d’un montant important, constitue un intérêt qui peut interférer avec les fonctions du bénéficiaire, dans certains cas d’une façon suffisamment forte pour mettre en doute l’exercice objectif de ses fonctions (attribution de contrat, choix de fournisseur, etc.).



[1] Voir en ce sens CE, 22 octobre 2014, Société EBM Thermique, n° 382495

[2] CE, 14 octobre 2015, n° 390968

[3] CAA de Paris, 28 septembre 2015, n° 14PA00462